龙凤始失踪之谜

龙凤始失踪之谜。这个故事发生在明朝万历年间，当时有一个叫刘三的人，他是一个商人，经常往来于江浙一带，因为刘三的生意做得非常大，所以他的家家中也有很多仆人，其中有一个叫张三的仆人，他是刘三的儿子，张三的父亲去世得早，所以他一直跟着刘三生活。有一天，刘三在街上卖东东西，突然遇到了一个乞丐，这个乞丐看起来非常可怜，于是刘三就把自己的钱给了他。

中国法院经典案例系列——全国首例代孕龙凤胎监护权案

一、引言

怎么证明***是“***”？这个被认为是搞笑一样的问题，居然在有一天成为了摆在法院面前的一道难题。一对富商夫妇，购买女大学生甲的卵子，委托妇女乙代孕，生下一对龙凤胎后由富商夫妇亲自抚养。谁才是这对龙凤胎的妈妈呢？

后来，男富商因病去世，男富商的父母与儿媳对簿公堂争夺龙凤胎的监护权。祖父母与龙凤胎之间有血缘关系，而儿媳没有，龙凤胎的监护权该判给谁？

《今日说法》节目截图

这起被媒体冠以“全国首例代孕龙凤胎监护权案”的案件，在当时引来无数学者、媒体以及网友的热议。有人认为要严厉打击非法代孕行为，把龙凤胎的监护权判给祖父母。也有人认为从儿童利益最大化原则出发，把龙凤胎的监护权判给已共同抚养生活近四年的“母亲”。

二、富商急病身亡，留下千万遗产

2014年2月5日，在这个冬日的早晨，罗某刚起床就感到不适。中午，罗某腹痛难忍，妻子陈某赶忙把丈夫送到医院。当天下午，医生向罗某的父母及妻子陈某出具了病危通知单。两天后，虽经医生全力抢救，罗某还是离开了这个世界。

病重（危）通知书

时年46岁的罗某是上海一家跨国公司的董事长。上世纪90年代，罗某父母拿出100多万成立的这家公司，经过多年打拼，目前公司资产近3000万元，估值达到了一个亿。截至去世时，罗某拥有公司80%的股权，名下还有上海市闵行区的两处房产。由于罗某生前并没有立遗嘱，罗某刚离世，公婆与儿媳陈某就对千万遗产展开了争夺。

罗某去世当天，儿媳陈某就把罗某银行卡里的150万存款转到自己名下。而公婆则牢牢拿着罗某的身份证和其他银行卡，拒不交给儿媳陈某。当晚，陈某到公司拿走了公司的印章。

面对陈某急于转移存款和掌控公司的举动，公婆感到惴惴不安。同样的，看到公婆对自己处处设防，陈某也大为不满。

此时，公婆与儿媳陈某的矛盾还集中在遗产分配上。但不久，双方就把关注的焦点转移到罗某的遗孤——一对不到四岁的龙凤胎身上。

三、争夺龙凤胎监护权，婆媳对簿公堂

罗某和陈某在婚姻期间，“得到”了一对龙凤胎。如果陈某作为母亲取得龙凤胎的监护权，则由于龙凤胎身上所附随的遗产份额，陈某将取得公司的控制权，公司财产将任由陈某处置。基于此，公婆与陈某争夺的焦点转移到了龙凤胎的监护权上。

在罗某去世还不到一个月的时候，陈某就把龙凤胎的户口从公婆的户口本上迁出。陈某给出的理由是，为了孩子上幼儿园方便。

对于陈某的这个解释，公婆老两口并不买账。因为老两口的房子是学区房，龙凤胎的户口是半年前迁过来的，当时就是为了孩子能上一个好学校。事到如今，学一天没上，龙凤胎的户口就被急匆匆地迁走了。

在公婆看来，不能儿子走了，龙凤胎孙子孙女也和陈某走了，连财产也全都是陈某的了。

于是，公婆老两口把儿媳告上法庭，要求取得龙凤胎的监护权。

2014年12月29日，上海市闵行区人民法院正式受理本案。

上海市闵行区人民法院

四、龙凤胎身世另有玄机，“母亲”不是亲生母亲

2015年7月29日，自立案后过了半年之久，上海市闵行区法院就本案进行第三次开庭审理。正是在这次庭审中，公婆当庭爆料，揭露了关于龙凤胎身世的秘密——陈某不是亲生母亲。

原来，在陈某嫁给罗某之前，曾经有过一段婚姻。但结婚好几年，始终未能生育。由于始终未能怀上孩子，陈某的第一段婚姻画上了句号。

离婚半年后，当时也处于离异状态的罗某出现了。陈某把自己不能生育的情况告诉了罗某，但让陈某感动的是，罗某并不在意。

2007年4月28日，罗某与陈某步入了婚姻的殿堂。婚后二人感情依然要好，罗某要让陈某作一次母亲。

罗某和陈某找到湖北的一家中介机构，签订了代孕合同。在中介的安排下，二人挑选了一名身材和长相都上佳的女大学生，买下了对方的卵子。之后，中介机构又找来了一位四川妇女，将罗某的精子和女大学生的卵子培育成受精卵，植入妇女的子宫，由其代孕。十个月后，罗某终于实现了陈某的心愿，让陈某成为了一对龙凤胎的母亲。陈某为龙凤胎办理了出生医学证明，登记的生父为罗某，生母为陈某，后又给龙凤胎办理了户口。

在龙凤胎的身世之谜得以揭开后，法院另行组织了一次亲子鉴定。鉴定结果表明公婆老两口与龙凤胎存在血缘关系，陈某与龙凤胎不存在血缘关系。

五、一审原、被告主张

原告公婆认为

罗某与被告陈某均系再婚，婚后未生育。陈某以其患有不孕不育疾病为由，建议罗某通过体外授精及代孕方式生育子女。在取得罗某同意后，陈某全权安排代孕事宜，采用非法购买卵子、进行体外授精形成受精卵后再非法代孕的方式生育了龙凤胎，卵子提供方与代孕方非同一人。罗某为龙凤胎生物学父亲，而陈某并非生物学母亲。以非法代孕的方式生育子女已违反了国家现行法律法规，陈某不是龙凤胎的母亲。在罗某去世，而龙凤胎生母不明的情况下，应当由具有血缘关系的原告，也就是孩子的祖父母来抚养。

最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》

被告陈某认为

1.根据最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女。本案案情符合最高人民法院的上述规定，龙凤胎应视为罗某和陈某的婚生子女。

2.即使陈某不被认定为龙凤胎的母亲，四年的抚养经历，也将构成事实抚养关系，陈某基于收养关系也能成为龙凤胎的母亲。

3.原告虽然是龙凤胎的祖父母，但老两口年事已高，根本无法抚养照顾龙凤胎。

4.联合国《儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则。从龙凤胎利益的角度出发，不将龙凤胎与母亲分开，不改变龙凤胎已经习惯了的生活环境，由陈某继续作为监护人，抚养龙凤胎，才是儿童最大利益原则的体现。

5.被告无意龙凤胎的遗产份额，愿意用自己的收入来抚养龙凤胎，可以将龙凤胎的遗产份额冻结，待龙凤胎成年后由他们自主决定遗产的用途。

原告公婆补充

1.本案不适用最高人民法院的那个复函，复函针对案件不存在非法租用子宫的问题，不属于代孕。本案如果适用那个复函，承认陈某是龙凤胎的母亲，无疑是认可陈某买卖卵子、委托代孕是合法的。

2.陈某与龙凤胎也不成立收养关系。根据法律规定，收养关系的成立必须到民政部门办理登记手续，而罗某和陈某并未办理相关手续。

3.陈某收入不高，以前都是罗某负担家庭开销，聘请保姆，而陈某什么都没有承担。

4.原告有退休金，还有其他房屋的租金，还有两个在美国的女儿，到时候将把龙凤胎送到美国接受教育。

六、一审裁判结果

一审法院归纳本案争议焦点为陈某是否与龙凤胎形成父母子女关系，对龙凤胎是否享有法定监护权。

当时，主要有两种观点。

一是支持龙凤胎的祖父母。买卖卵子、委托代孕在我国是法律绝对禁止的行为。非法孕育儿女的行为不应产生合法的母亲。如果支持龙凤胎的“母亲”陈某，将影响对非法代孕的有力打击。目前，国内有太多的年轻女性难以抵住金钱的诱惑，出卖卵子，出租子宫，，必须严厉打击这类违法行为。

二是支持龙凤胎的“母亲”陈某。不管龙凤胎是通过何种方式孕育的，龙凤胎出生已经成了既定事实。无论是否合法，两个鲜活的生命就在我们眼前。龙凤胎是无辜的，本案要解决的是监护权问题，是龙凤胎的抚养问题，而不是要不要打击代孕和如何打击代孕。现实的问题是，龙凤胎祖父母年纪太大了，不是合适的抚养人，可供选择的合适抚养人只剩下“母亲”陈某了。

上述两种观点并无对错之分，前者立足整个社会的利益，强调严厉打击非法代孕行为，即使是在民事诉讼中，也要让违法者付出代价。后者则更加关注龙凤胎的个体利益，承认已经发生的事实，为龙凤胎寻找最合适的抚养者。

一审法院在判决书中对于本案的焦点是这么说的

，龙凤胎是否可视为陈某与罗某的婚生子女？

最高人民法院的复函所针对的受孕方式为合法的人工授精，孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人。我国严禁以任何形式买卖配子、合子和胚胎，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术等。本案中，罗某与陈某在婚姻关系存续期间通过买卖卵子、委托第三方代孕的方式生育龙凤胎，严重违法。陈某既非卵子提供者，也未进行分娩。，龙凤胎不是陈某与罗某的婚生子女。

，陈某与龙凤胎是否存在法律拟制血亲关系？

在我国，法律承认两种拟制血亲关系。一是养父母与养子女，二是在事实上形成抚养关系的继父母与继子女。根据法律规定，养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件，并办理收养登记手续。本案中，陈某与龙凤胎之间因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定，代孕行为本身不具有合法性，难以认定种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系，故认定陈某与龙凤胎不存在拟制血亲关系。

2015年7月29日，在本案第三次庭审中，法官当庭宣判，龙凤胎由祖父母监护，陈某将龙凤胎交由祖父母抚养。

2015年8月14日，正好是上诉期的一天，陈某向上海市第一中级人民法院提出上诉。

上海市第一中级人民法院

七、二审上诉人陈某的新主张

二审中，上诉人陈某改变了诉讼策略，不再强调自己的母亲身份，而是以承认既定事实为前提，从儿童利益最大化原则，创造性地提出陈某可以被认为是与龙凤胎存在抚养关系的继母，请求法院将监护权判给陈某。

上诉人陈某认为

1.本案的目的是解决龙凤胎的监护权问题，而非声讨非法代孕行为。法院支持上诉人陈某的主张并不意味着对代孕行为作出肯定的评价，支持公婆老两口也并不能彻底消除代孕现象。陈某确非龙凤胎生母，也未依法办理收养登记，但四年的抚养经历不容否认，陈某是罗某的合法配偶无可辩驳。在龙凤胎是罗某亲生子女的情况下，陈某被认为是存在抚养关系的继母并不违反法律规定。

2.法院判决应当发挥监护权制度的法律作用，保护未成年人的利益不受侵犯。本案缘于双方的遗产纠纷，法院应充分注意及考虑到，若按一审判决，监护权归被上诉人公婆老两口所有，则在龙凤胎生母不明的情形下，如被上诉人侵犯龙凤胎权益，将无人可以进行监督。若龙凤胎继续由上诉人陈某抚养及监护，如上诉人侵犯孩子的利益，则被上诉人作为祖父母仍可通过法律途径寻求保护。

八、峰回路转，二审改判，儿童利益最大化

二审法院认为

本案的争议在于如何确定代孕所生子女的法律地位及其监护权。对此问题，目前我国法律没有明确规定。尽管如此，法院基于不得拒绝裁判的原则，对于当事人提起的诉讼不得违法回避，仍然应当依据民法的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判。

二审法院对龙凤胎是否属于婚生子女及龙凤胎与陈某是否成立拟制血亲作出了不同的解释。

（一）龙凤胎系非婚生子女

法律可以对非法代孕行为本身进行制裁，但出生的孩子并不会消失。司法实践中，对于生母的认定，是根据出生事实遵循“分娩者为母”的原则。对于生父的认定，则根据血缘关系来确定。在代孕中，怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移给了其他女性，从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，故不被法律所认可。本案中，作为代孕所生子女的龙凤胎，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者。关于生父的认定，罗某与龙凤胎之间具有血缘关系，故法律上的亲生父亲应为罗某。由于罗某与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故龙凤胎属于非婚生子女。

（二）陈某与龙凤胎成立继父母子女关系

我国法律规定的父母子女关系包括自然血亲和拟制血亲。后者是指本无血缘关系或无直接血缘关系，但从法律上确认其与自然血亲具有同等权利义务的父母子女关系，包括养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系。

本案中，陈某与代孕所生的龙凤胎欠缺收养成立的法定条件，不成立养父母子女关系。

而成立有抚养关系的继父母子女关系应具备两个条件一是主观意愿，即非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待；二是事实行为，即非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育的事实行为。可见，在有抚养关系的继父母子女关系中，子女通常都是在第二次缔结婚姻关系前生育的。

本案的不同之处在于，龙凤胎作为非婚生子女，是在罗某与陈某缔结婚姻关系后产生的。但陈某知晓并接受龙凤胎为其子女，与龙凤胎共同生活，并履行了抚养教育的义务，实际上已经具备了上述主观意愿和事实行为两个条件，也可以形成有抚养关系的继父母子女关系。

（三）龙凤胎监护权的归属

联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则。法院在确定龙凤胎监护权归属时，理应尽可能最大化地保护儿童利益。就本案而言，无论是从双方的监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。

2016年6月17日，上海市第一中级人民法院作出终审判决，撤销上海市闵行区人民法院的一审判决，驳回公婆老两口的诉讼请求。

九、

在二审法槌落下后，很多媒体对本案进行了报道，并且最终结论是纠纷还未结束，关于罗某遗产的大战只是刚刚拉开序幕。

，遗产的争夺只是一家一户难念的经，本案反映出的最大问题其实是非法代孕，事后的关注点宜放在如何加大对非法代孕的打击力度。试想，龙凤胎如何面对成长环境中的流言蜚语，长大后如何面对自己的身世之谜，如何面对为自己提供卵子、提供子宫以及进行抚养的三位母亲？而且值得庆幸的是，龙凤胎生母并未参加本案诉讼，一旦这名四川女性也主张抚养权，法院该怎么判？

本案中，陈某最终以继母的身份取得了龙凤胎的监护权。，陈某真的需要靠代孕来实现自己做母亲的愿望吗？要知道，罗某在前一段婚姻中就有两个子女，只要陈某愿意，她自与罗某结婚的那一刻起，就可以做一名称职的继母。

明知违法而为之，事后以既定事实来“要挟”，这种现象现实中太多了。如何彻底打击这类违法现象，根除违法者的侥幸心理，是摆在整个社会面前的一道难题。

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